El Tribunal Supremo ha acordado plantear una cuestión de inconstitucionalidad (Auto Civil del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 8870/2021 de 11 de enero del 2023) respecto al artículo 92.7 del Código Civil por su eventual oposición con varios preceptos constitucionales y tratados internacionales suscritos por España. Este artículo establece que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
La decisión se tomó en el contexto de un caso sobre la fijación de medidas de guarda y custodia de un hijo no matrimonial en el que la madre solicitó la custodia exclusiva y el padre solicitó la guarda y custodia compartida. En primera instancia se acordó la custodia compartida, siendo confirmada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Durante el proceso, la madre presentó una denuncia contra el padre por una supuesta agresión física que fue archivada pero que se estimó recurso contra el archivo y se someterá el asunto a un juicio oral.
La madre presentó un recurso de casación contra la sentencia de la audiencia que confirmaba la custodia compartida por entender que vulnera el artículo 92.7 del Código Civil, que fue apoyado por el Ministerio Fiscal. El Tribunal Supremo consideró que se debe plantear la cuestión de inconstitucionalidad ya que la constitucionalidad del precepto es relevante para la decisión que se adopte en el recurso.
El Tribunal Supremo analiza los preceptos de rango constitucional y su interpretación jurisprudencial que pueden entrar en colisión con el artículo 92.7 del Código Civil, destacando el derecho de visitas y comunicaciones de los hijos y el interés superior del menor reconocido por los tratados internacionales suscritos por España y la jurisprudencia como un interés primordial, bien constitucional y de orden público.
El Tribunal Supremo destaca que la redacción vigente del artículo 92.7 del Código Civil no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito atribuido a uno de los progenitores ni su efecto en la relación con los hijos. Por tanto, no permite valorar el interés del menor, considerado como superior, primordial, bien constitucional y principio de orden público.
